تشخيص المادة الثالثة من المرسوم بقانون المتعلق بحالة الطوارئ الصحية.

 تشخيص المادة الثالثة من المرسوم بقانون المتعلق بحالة الطوارئ الصحية.

       

              عبدالكريم ايت بن عمار

          طالب باحث بسلك الماستر 

مقدمـــة:

         إن المرسوم بقانون 2.20.292 المتعلق بسن أحكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية و إجراءات الإعلان عنها جاء متضمنا لسبع مواد ذات دلالات مختلفة و أبعاد متعددة، منها ما تعلق بالإجابة عن سؤال متى يعلن عن حالة الطوارئ ؟ وكيف ؟ أي المسطرة المتبعة للإعلان عن حالة الطوارئ وتمديدها، ومنها ما ارتبط بالإجراءات التي تتخذها الحكومة خلال الفترة المعلن فيها عن حالة الطوارئ ، و آليات اتخاذ هذه الإجراءات ومبرراتها، دون أن يمس ذلك باستمرارية المرفق العمومي، كما حدد المشرع في هذا النص عقوبات لمخالفي التدابير المتخذة خلال فترة الطوارئ الصحية، و أجاز للحكومة بصفة استثنائية اتخاذ أي إجراء ذي طابع اقتصادي، مالي أو اجتماعي استعجالي من شأنه المساهمة في الحد من الآثار السلبية لحالة الطوارئ الصحية، ومن جهة أخرى نص المرسوم بقانون على إيقاف سريان جميع الآجال المنصوص عليها في النصوص التشريعية و التنظيمية الجاري بها العمل خلال فترة إعلان حالة الطوارئ الصحية، مع الأخذ بعين الاعتبار بعض الاستثناءات، أما المادة السابعة و الأخيرة فقد أشارت إلى النشر في الجريدة الرسمية ، و عرض المرسوم بقانون على البرلمان قصد المصادقة عليه في دورته الموالية.

إن أغلب نصوص المرسوم بقانون ، و إن كانت تعد على رؤوس الأصابع فإنها برزت بشأنها عدة تساؤلات و إشكالات قانونية مختلفة: دستورية، إدارية، جنائية...، هذا بعض النظر عن الجدل الحقوقي الذي أثارته فعاليات المجتمع المدني. وقد وقع الإختيار على المادة الثالثة من هذا النص القانوني (العجيب)، لما طرحته من إشكاليات قانونية وحقوقية ، خاصة أن ارتباطها كان وثيقا بالمادة الإدارية، وعموما فإن الإشكالات التي أفرزتها المادة المدروسة ، تتعلق من جهة بسؤال الدستورية ( المطلب الأول) ومن جهة أخرى بسؤال الشرعية ونداء التعديل (المطلب الثاني).

المطلب الأول: مضمون المادة الثالثة وسؤال الدستورية.

         إن مقتضيات المادة 3 من المرسوم بقانون المتعلق بسن أحكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية و إجراءات الإعلان عنها قد تعتبر تأهيلا تشريعيا للحكومة، نظرا لكون التدابير التي تتخذها الحكومة قد تمتد لمجال القانون الذي يعود فيه الاختصاص للبرلمان. مما يجعلنا نطرح التساؤل حول مدى دستورية المادة الثالثة، لأن الحكومة لايمكنها أن تشرع إلا في حدود ماسمح به الدستور في الفصلين 70 و 81، أما غير ذلك فلا يمكنها اقتحام مجال القانون بالآليات القانونية الواردة في هذه المادة.

إن أول عبارة ابتدأت بها المادة 3 من المرسوم بقانون جاء فيها " على الرغم من جميع الأحكام التشريعية...،" وهي عبارة لها حمولة تفيد بأن الحكومة أصبحت تتمتع بصلاحيات واسعة، وهذا قد يكون له أثر سلبي بتجاوز الحكومة لاختصاصاتها أو السقوط في عدم مشروعية "illégalité" القرارات بمبرر تدبير الأزمة، فعلى الرغم من أن حالة الطوارئ تعد ظرفا خاصا يستحيل خلاله على السلطات العامة أن تحترم المتطلبات القانونية، إلا أن إعلان حالة الطوارئ الصحية لايعني اشتغال السلطات العمومية خارج القانون، و اغتصاب الحقوق و الحريات، و ضرب الأشواط التي قطعها المغرب في سبيل إرساء دولة القانون، فكل مافي الأمر أن التوازن يختل بين السلطة و الحرية لصالح السلطة، دائما في إطار الشرعية.

بالرجوع إلى مقتضيات المادة الثالثة نجد أن التدابير التي تتخذها الحكـــومة تتوقف على شرط تمت صياغته بذات المادة كالتالي: " ...من أجل التدخل الفوري و العاجل للحيلولة دون تفاقم الحالة الوبائية للمرض " وهذا يعني أن الحكومة عند اتخاذها لأي إجراء أو قرار فهي مجبرة على النظر في مدى تناسبيته و الوضع الراهن، فتدخل الحكومة يكون للحيلولة دون تفاقم الحالة الوبائية، وبالتالي فالتدابير المتخذة - خاصة تلك التي يكون لها أثر على حقوق وحريات المواطنين - تكون غير مشروعة إذا لم ترتبط بتطور مؤشرات الحالات المصابة بالوباء.

إن المادة 3 من المرسوم بقانون و إن أقرت للحكومة اتخاذ مجموعة من التدابير، إلا أنها لم تحدد طبيعة هذه التدابير لا على سبيل الحصر ولا على سبيل المثال، بل تركت العبارة عامة، مما يجعل النص القانوني معابا بعدم الدقة . وخلافا لذلك نجد أن المشرع الفرنسي على سبيل المثال حدد هذه التدابير في عشر تدابير من خلال القانون 290.2020 بتاريخ 23 مارس 2020 المتعلق بالطـــوارئ لمواجهة وباء كوفيد 19، وتنصب هذه التدابير على مجموعة من الحقوق والحريات، ويشترط فيها أن تتلاءم مع اللوائح الصحيــة لمنظمة الصحــة العــالمية لسنة 2005.

أما من حيث الآلية القانونية التي من خلالها تتخذ الحكومة مجموع التدابير اللازمة التي تقتضيها الحالة الوبائية، ففي المغرب وقع الإختيار على اتخاذها بموجب مراسيم ومقررات تنظيمية وإدارية، أو بواسطة مناشير وبلاغات ، بينما نهجت تجارب أخرى اتخاذ هذه التدابير بموجب قانون، ولعل اختيار آلية القانون في هذه التجارب جاء نتيجة الأخذ بعين الاعتبار أن الإجراءات المتخذة خلال فترة الطوارئ الصحية يمكن أن تقتضي التدخل في مجالات هي من اختصاص القانون أساسا، ومنه فإن هذه المقارنة تجعلنا نعتقد أكثر بفرضية عدم دستورية المادة الثالثة.

وقد تم التنصيص في الفقرة الأخيرة من هذه المادة على أنه لاتحول التدابير المتخذة دون ضمان استمرارية المرافق العامة الحيوية و تأمين الخدمات التي تقدمها للمرتفقين ، إلا أن هذا المقتضى تم تجاوزه خاصة عند اتخاذ إجراء ضرورة الإدلاء بجواز التلقيح لولوج المرافق العمومية ، في حين أن أخذ جرعات اللقاح لم يكن إجباريا و إنما اختياريا، و ما أثار انتباهنا أن المشرع نص في الفقرة الأخيرة على مبدأ استمرارية المرافق العمومية ولم ينص على المبدأ الملازم كذلك لسير المرافق العمومية ألا وهو مبدأ المساواة أمامها، و حتى إن لم ينص، فإن مبدأ المساواة من المبادئ العامة للقانون التي لاتحتاج التنصيص.

وعلى العموم فإن المادة 3 من المرسوم بقانون كانت ولازالت سارية المفعول، ولم يتم الدفع بعدم دستوريتها، مما يجعل الحديث حول دستوريتها من عدمه مجرد فرضيات وجدل قائم يمكن أن تؤكده أو تنفيه المحكمة الدستورية. لكن الإشكال لم يبقى حبيس سؤال الدستورية فقط، إذ أن تطبيق المادة الثالثة من خلال مختلف التدابير التي تم اتخاذها بدء من المرسوم المعلن لحالة الطوارئ الصحية، بل وقبل ذلك، يجعل السؤال مطروحا حول مدى مشروعية هذه التدابير.

المطلب الثاني : المادة الثالثة: سؤال الشرعية، و ضرورة التعديل.

         سنتطرق أولا لتطبيق المادة 3 في علاقته بمبدأ شرعية القرارات الإدارية (أولا)، على أن نعالج بعد ذلك فكرة تعديل المادة كمحاولة لحل الإشكـالية (ثانيا).

أولا: تطبيق المادة الثالثة وسؤال الشرعية

         إن المغرب على غرار باقي بلدان العالم بادر باتخاذ مجموعة من التدابير وإجراءات ذات أبعاد مختلفة ترمي إلى محاولة احتواء الفيروس، وأمر معلوم أن القانون الإداري يتضمن مجموعة من القواعد القانونية التي تستهدف المحافظة على مبدأ الشرعية في أفق تحقيق التوازن بين الإدارة وامتيازاتها من جهة وحماية الحقوق والحريات من جهه أخرى.

وإذا كانت السلطات العامة اتخذت مجموعة من المقررات التي قيدت نشاط الأفراد وحرياتهم، فإن ذلك أنشأ خلافا شديدا حول مدى مشروعية هذه القرارات، على اعتبار أن تقييد الحريات لا يجوز إلا بقانون، فيما تنحصر وظيفهطة السلطة الإدارية في تنفيذ هذه القوانين، إلا أن المشرع والقضاء أجاز في حدود ضيقة شرعية التدابير الواردة في هذه القرارات إبان حالة الطوارئ.

إن بداية تطبيق حالة الطوارئ الصحية كان على إثر صدور بلاغ لوزير الداخلية بتاريخ 20 مارس 2020، الأمر الذي يطرح التساؤل حول مدى مشروعية التدابير المتخذة من طرف السلطات الحكومية، سواء تعلق الأمر ببلاغ وزير الداخلية أو التدابير التي اتخذت قبل ذلك، وما يمكن أن ترتبه من مسؤولية في حالة ما ألحقت ضررا بالغير، خاصة أن هذه التدابير جاءت سابقة للمرسوم بقانون بسن أحكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية المنشور بتاريخ 24 مارس 2020، وكذا مرسوم إعلان حالة الطوارئ الصحية الصادر والمنشور بنفس التاريخ، وهذه النصوص لا يمكن أن تسري بأثر رجعي احتراما للمبدأ الدستوري.

وحسب تعبير الأستاذ حسن صحيب، فإن القرار الذي يعتد به، ويمكنه التأثير في المراكز القانونية للمخاطبين به، ليست التدابير المتخذة - السابقة الذكر - قبل نشر مرسوم إعلان حالة الطوارئ الصحية، و إنما هذا الأخير. وذلك ما يجعلنا نتساءل حول محل الإجراءات السالفة الذكر من الإعراب القانوني، وما إذا كان مرسوم إعلان حالة الطوارئ أضفى عليها الشرعية.

إن السلطات العمومية تفعيلا لمقتضيات المادة الثالثة من المرسوم بقانون اتخذت تدابير وإجراءات عديدة، نسلط الضوء من بينها على "القرار" الذي تم تداوله إعلاميا بعبارة "قرار فرض جواز التلقيح" الصادر بتاريخ 18 أكتوبر 2021، وما أثاره من جدل قانوني وحقوقي، ومدى شرعيته من خلال إعادة تفحص المادة الثالثة، بل هناك من تساءل حول مدى احترام هذا "القرار" للمقتضيات الدستورية، ولم يتوقف الأمر عند هذا الحد، بل إن ضرورة إدلاء الموظفين والمرتفقين بجواز التلقيح لولوج الإدارة كان موضوع دورية لوزير الشباب والثقافة والتواصل بتاريخ 20 أكتوبر 2021، وكذا موضوع مراسلة مشتركة بين وزارة العدل والمجلس الأعلى للسلطة القضائية ورئاسة النيابة العامة لرئيس جمعية هيئات المحامين بالمغرب بتاريخ 10 دجنبر 2021 ، من أجل اعتماد الجواز الصحي لولوج المحاكم.

إن "قرار" اعتماد جواز التلقيح لولوج الفضاءات العمومية وشبه العمومية يجد سنده القانوني في المرسوم بقانون 2.20.292، الذي يعد أساسا تشريعيا بمجرد ما تمت المصادقة عليه، وهو بذلك يضفي الشرعيه على "القرار"، لأن هذا لا يغدو أن يكون تطبيقا للمادة الثالثة، كغيره من القرارات السابقة واللاحقة، لكن ما يثيرنا هو نفسه ما تضمنته المادة المذكورة، أن التدابير الصادرة عن السلطات الحكومية تكون من أجل التدخل العاجل للحيلولة دون تفاقم الحالة الوبائية، وإذا كانت إجراءات الحجر الصحي أو الحظر الليلي ترتبط دائما بارتفاع مؤشرات الحالات المصابة بالفيروس، فان "قرار جواز التلقيح" جاء منفصلا عن هذا المقتضى، لعدم ارتباطه بارتفاع المؤشرات الوبائية، وبالتالي إلى أي حد جاء هذا "القرار" محترما لمقتضيات المادة الثالثة.

إن هذا "القرار" أثار إشكال تقييد الحقوق والحريات، خاصة حرية التنقل، وحق ولوج المرافق العمومية، مما يجعل السؤال يطرح حول مدى دستوريته، وفي هذا الصدر فإنه يتعذر إفاضة النظر الدستوري من الناحية الموضوعية في "قرار" عمومي يستند إلى حجية قانون ذي مرجعية دستورية وحصانة مؤكدة من أي إمكانية حاليا للدفع بمخالفته للدستور، خاصة باستقرار الفقرة الثانية من الفصل 21 و الفصل 31 ومحاولة الربط بينهما، حيث يجب على السلطات أن تضمن سلامة المواطنين والتراب الوطني في إطار احترام الحقوق والحريات، ولها أن تعبئ جميع الوسائل المتاحة لبلوغ هذه الغاية.

ويتعذر أيضا نفي قانونية تفعيل الاختصاص التنظيمي للحكومة، بترجيح المقاربة الاحترازية الجديدة المبنية على جواز التلقيح، وذلك دون حاجة مسبقة لموقف المشرع، لأنه سبق وأن شرعن من خلال المصادقة على المرسوم بقانون للحكومة أحقية استبعاد نظره في التدابير المتخذة للحيلولة دون تفاقم الحاله الوبائية.

إن القرارات الإدارية يجب أن تحترم مبدأ الشرعية كيفما كانت الظروف سواء حالة طارئة أو حالة عادية، ومنه فرقابة القضاء واردة على القرارات المتخذة في حالة الطوارئ ، وحتى إن تمسكت الإدارة بأن ماتفعله يدخل في إطار أعمال السيادة، فذلك لا يعني أن القضاء سيبقى حبيس ماتمسكت به الإدارة، بل سيفحص حول ما إذا توفرت شروط العمل السيادي، لأن الإدارة عموما يمكن أن تستغل فكرة أعمال السيادة فتتخذ إجراءات تخرج فيها عن القانون، وبالتالي فالكلمة الأخيرة للنظر في مدى شرعية القرارات الإدارية هي بيد القضاء، وإلا فإنه من ناحية أخرى وجب إعادة النظر في المادة الثالثة، والعمل على تعديلها كمحاولة لتجاوز الإشكالات المطروحة.

ثانيا: ضرورة تعديل المادة الثالثة.

         إن قراءة المادة الثالثة على ضوء أحكام الدستور تجعلنا نطرح التساؤل حول ما إذا كان على المشرع أن يصادق على المادة 3 بنفس الصيغة التي أتت بها دون تعديلها، ولعل هذا مافكر فيه فريق التقدم والاشتراكية بمجلس النواب، خاصه بعدما أثاره "قرار جواز التلقيح" المستند إلى المادة الثالثة من جدل، إذ يجب على الحكومة أن تتخذ تدابير مسطرية واضحة كما هي منصوص عليها في الدستور، وفي احترام تام لتراتبية القوانين، وعدم التعامل باستخفاف مع قضايا المجتمع ببلاغات و إخبارات للرأي العام.

ومن أجل ذلك تقدم فريق التقدم والاشتراكية بمقترح قانون من أجل الاستناد فقط إلى المراسيم الحكومية دون سواها لاتخاذ القرارات، وبذلك تعدل المادة الثالثة على النحو التالي: " على الرغم من جميع الأحكام التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل، تقوم الحكومة، خلال فترة إعلان حالة الطوارئ، باتخاذ جميع التدابير اللازمة التي تقتضيها هذه الحالة، وذلك بموجب مراسيم، من أجل التدخل الفوري والعاجل للحيلولة دون تفاقم الحالة الوبائية للمرض وتعبئة جميع الوسائل المتاحة لحماية الأشخاص وضمان سلامتهم.

 ولا تحول التدابير المتخذة المذكورة دون ضمان استمرارية المرافق العمومية الحيوية، و تأمين الخدمات للمرتفقين."

وعلى سبيل التفاعل مع هذا المقترح نطرح التساؤل حول ما إذا كانت المراسيم وحدها كفيلة بحل الإشكالية، لأن الحكومة يمكن أن تقيد الحقوق الحريات مرة أخرى من خلال آلية المرسوم، وهو أمر لا يجوز إلا بقانون، أليس من الصواب أن يجتهد المشرع المغربي أكثر فيتم تعديل هذه المادة لتصبح جميع التدابير تتخذ بمقتضى قوانين.

وفي علاقة المادة 3 بما قبلها ومابعدها من النصوص في المرسوم بقانون، يتبين أن الإشكال لا ينحصر في المادة 3 فقط، بل المادة 2 كذلك، التي حددت مسطرة الإعلان عن حالة الطوارئ الصحية بموجب مرسوم يتخذ باقتراح من السلطتين الحكومتين المكلفتين بالداخلية والصحة، دون الإشارة إلى أخذ الإذن من البرلمان على عكس تجارب مقارنة، وفي هذا الصدد نحيل إلى الفصل 116 من الدستور الإسباني، الذي يشترط أن تعلن الحكومة عن حالة الطوارئ بمرسوم بعد إذن من مجلس النواب، وتمديدها بنفس الشروط. أما في علاقة المادة 3 بالمادة 4 فإن هذه الأخيرة قد حددت عقوبات لمخالفي تدابير المتخذة استنادا إلى المادة 3، وهذا يثير تدخل الحكومة في التشريع الجنائي، ومدى احترام المبدأ الجنائي لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص. وهذا إن أبان عن شيء فإنما يبين على أن ضرورة التعديل لاتهم المادة 3 فقط، و إنما يجب أن تشمل أغلب مقتضيات المرسوم بقانون، أو تجاوز الإشكال بتعديل دستوري، حتى لا تكون مقتضيات الإطار القانوني لحالة الطوارئ الصحية محل انتقاد وادعاء بعدم الدستورية.

خاتمـــة:

         من خلال دراسة المادة الثالثة من المرسوم بقانون ، و تحليل مختلف أبعادها، يتضح بأن المحاولة التشريعية في زمن الأزمة كانت مرتبكة، وهو ما أثر بشكل واضح على التدبير الذي تلى النص القانوني، إذ وجدت الحكومة نفسها غير ما مرة أمام إشكاليات قانونية و تدبيرية. إن الأمر يستدعي الاستفادة من التجربة، و تأطير حالة الطوارئ الصحية من خلال نص دستوري يتضمن من الدقة و الاستشراف ما يجعل التدبير في حالة الأزمة مشروعا و مقبولا.

لتحميل المقال pdf